В трудовых договорах с программистами, дизайнерами, журналистами, да и вообще с любым, кто создаёт объекты авторского права во время своей нелёгкой трудовой деятельности, можно увидеть пункт или раздел об интеллектуальной собственности.
Разумеется, работодателю важно обладать исключительными правами на все создаваемые работником результаты интеллектуальной деятельности, чтобы иметь возможность ими распоряжаться и прямо или косвенно зарабатывать на этом. Поэтому наличие подобных условий в договоре никого не удивляет.
Весьма часто условия относительно ИС скупы на детали и порой выглядят примерно так: «все исключительные права на <перечень объектов ИС> принадлежат работодателю». Иной раз выделяется целый достаточно проработанный раздел, и может сложиться впечатление, что теперь-то работодатель в вопросе интеллектуальной собственности надёжно закрыт юридической силовой бронёй.
К сожалению (или к счастью), не всё так просто. Само по себе такое указание о принадлежности прав работодателю в договоре не работает без других необходимых процедур и документов. И, строго говоря, получается, что произведения не становятся служебными, а работодатель никаких прав на созданные результаты не получает.
Термины
Прежде всего, важно разобраться в терминологии.
Авторские права — это не одно монолитное право, а целый комплекс прав согласно ст. 1226 ГК РФ:
- исключительное право;
- личные неимущественные;
- иные права.
Из этого комплекса отчуждаемо только исключительное право, которое является имущественным. Иногда его ещё называют «эксклюзивным правом», но применительно к российскому законодательству это не совсем корректно.
Именно возможность распоряжаться исключительным правом, то есть использовать результат интеллектуальной деятельности самому и разрешать использовать другим, — есть его основная ценность. У кого исключительное право — тот и правообладатель.
В п. 3 ст. 1228 ГК РФ обозначено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности (РИД) первоначально возникает у его автора». Автор — физическое лицо (в законе употребляется термин «гражданин»), творческим трудом которого создан РИД. То есть, работник, создающий такие РИД в пределах выполнения трудовых обязанностей — автор служебного произведения.
Объекты авторского права являются результатами интеллектуальной деятельности. К объектам авторского права относятся в силу п. 1 ст. 1259 ГК РФ, в том числе, литературные произведения, музыкальные произведения, фотографические произведения, произведения графики и дизайна, программы для ЭВМ. Перечень не является исчерпывающим. Программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения, и к ним применяются общие правила соответствующей главы ГК РФ, если иное прямо не следует из конкретной нормы.
Таким образом, справедливо, например, высказывание:
Программа для ЭВМ < Объекты авторского права < Результаты интеллектуальной деятельности.
То есть, программы — элемент множества «объекты авторского права», а авторское право является элементом множества «результаты интеллектуальной деятельности». Можно заменить программы на фотографические произведения или любой иной объект авторского права.
Положения закона и разъяснения ВС РФ
В п. 1-2 ст. 1295 ГК РФ указывается, что:
Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.
Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
На первый взгляд всё выглядит замечательно — в статье указано, что исключительное авторское право на служебное произведение принадлежит работодателю, если не предусмотрено иное. А все остальные авторские права (которые, как мы помним, неотчуждаемы) остаются у работника-автора.
Однако, неизбежно возникают вопросы:
- что значит «созданное в пределах установленных трудовых обязанностей», как это подтвердить?
- как определить, какие произведения были созданы в этих пределах, а какие — вне их?
- как идентифицировать служебные произведения?
Примечательно, что ещё до вступления в силу части 4 ГК РФ в п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (далее - «Постановление №15») был приведён следующий пример.
Права на произведения, созданные вне рамок трудового договора или служебного задания, не могут считаться переданными работодателю на основании закона. Например, иллюстрации работника к статье, созданной в порядке служебного задания, не могут рассматриваться как служебное произведение, если они не предусмотрены таким заданием или трудовым договором с работодателем.
Иными словами, то, что работник в рабочее время, на рабочем месте и оборудовании, работая за зарплату, создал объект авторского права, сам по себе не имеет принципиального значения.
Вышеуказанное Постановление более не действует, и пришедшее ему на смену п. 104 Постановления Пленума ВС РФ №10 от 23.04.2019 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - "Постановление №10") также содержит похожее толкование.
Суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения. (...)
Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное – исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения. Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным. При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.
То есть, несмотря на то, что Постановление №15 утратило силу, новое Постановление №10 ему не противоречит в этой части. Вместо примера присутствует указание о том, что факт использования «материалов работодателя» при создании произведения не означает само по себе, что созданное произведение будет служебным. Использованный термин «материалы» в этом случае имеет массу толкований. Например, может иметься в виду материальная база: рабочее место, оборудование, программное обеспечение. А может быть и так, что материалы — другие произведения, на основе которых было создано новое. Или материалы как вещества или смесь веществ, из которых изготавливается продукция. Так или иначе, любое из этих значений не противоречит общей логике пункта Постановления.
Вместе с этим, новое Постановление №10 дополнено позицией о распределении бремени доказывания, относя такую обязанность на работодателя, что ещё больше усложняет его положение.
Но на этом перечень поводов для грусти работодателя не останавливается. В силу п. 2 ст. 1295 ГК РФ:
Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.
А если работодатель выполнит какие-либо вышеуказанные действия, то работнику-автору необходимо выплатить вознаграждение.
Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.
Указанное вознаграждение не входит в состав заработной платы. В п. 26 Постановления №15 было указано:
Размер и порядок выплаты авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения устанавливаются договором автора с работодателем. Такой договор носит гражданско-правовой характер, и на него распространяются общие правила о порядке заключения договоров.
Однако, на практике это не мешало вписывать условия об авторском вознаграждении в трудовой договор. В п. 105 Постановления №10 было дано разъяснение, допускающее и такое оформление:
При этом условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены в договоре (трудовом или гражданско-правовом), заключаемом между работником и работодателем.
Очевидно, что сам по себе трудовой договор, какой бы качественный он ни был, не может сам по себе выполнить эту задачу — нужны, как минимум, отдельные документы, в которых фиксировались бы создаваемые работником служебные произведения. Поскольку проблема объективно существует, значит, кто-то с ней уже сталкивался и, возможно, уже нашёл решение. Поэтому для ответа на вопрос, что же потребуется работодателю, чтобы обеспечить возможность доказывания, что произведения являются служебными, можно обратиться к судебной практике.
Судебная практика
Одним из примеров является Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2012 по делу № А40-81220/2011. В нём указано следующее:
для определения того, является ли произведение служебным, истец должен доказать факт создания произведения конкретным работником по определенному заданию работодателя; подтвердить, что данное задание входило в пределы трудовых обязанностей работника. (…) Все перечисленные обстоятельства должны быть доказаны истцом с предоставлением соответствующих документов, трудовых и иных договоров с работником, документов, определяющих порядок выполнения служебных заданий, объем полномочий работников, даты создание тех или иных служебных произведений и т.п. Кроме того, как указано выше, для подтверждения факта создания служебного произведения недостаточно проставления на произведении фамилии того или иного физического лица, работодатель должен представить документы, регламентирующие трудовые (служебные) отношения с работником, документы, касающиеся регламентации создания и закрепления прав на служебные произведения.
Следовательно, исходя из позиции суда, работодатель должен предоставить не только трудовой договор, но и подтверждение того, что определённые функции входят в трудовые обязанности работника, что работнику было дано определённое задание и это задание было впоследствии принято работодателем.
Аналогичные требования также отражены в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23 сентября 2015 г. (далее - «Обзор»). Согласно п. 25 Обзора формулируются такие обязательные критерии для признания произведения служебным как:
- вхождение в круг служебных обязанностей создания соответствующих результатов интеллектуальной деятельности (что может подтверждаться трудовым договором или должностной инструкцией);
- наличие актов о приёме соответствующих результатов интеллектуальной деятельности работодателем.
Помимо прочего, в том же п. 25 Обзора приведён ряд интересных тезисов, заслуживающих внимания.
О служебном характере фотографических произведений также не свидетельствует тот факт, что фотографии находились в фотоархиве издательства, и то обстоятельство, что фотографии произведены в светлое время суток (рабочее время)
Акт приема фоторабот издательством представлен не был
Тот факт, что истец в период изготовления оспариваемых произведений находился на службе в издательстве на должности постоянного корреспондента, сам по себе не может свидетельствовать о создании фотографий в качестве служебного задания
То есть, на уровне Обзора, утверждённого Президиумом ВС РФ формируется разъяснение о том, что есть ряд критериев, соблюдение которых необходимо для признания произведения служебным. Если работодатель не смог подготовить нужные документы заранее, то доводы о том, что произведения созданы в рабочее время, на рабочем месте и т. п. не помогут обосновать, что произведения являются служебными.
Выводы
Таким образом, чтобы работодателю не составило проблем обосновать право на служебные произведения, необходимо следующее.
1. Трудовой договор. Разумеется, в трудовых отношениях он всегда есть, но нелишне будет провести его дополнительный аудит. Прямое указание о том, что исключительные права на служебные произведения принадлежат работодателю, не является обязательным, но может быть полезным. Во-первых, в таком случае после прочтения договора сразу приходит понимание, что позволяет избавиться от некоторых конфликтов. Всегда проще сослаться на пункт договора, чем отправлять читать ст. 1295 ГК РФ. Во-вторых, может немного помочь с обоснованием позиции и в случае судебного спора, поскольку явно обозначает договорённость сторон.
2. Должностная инструкция. Здесь помимо прочего необходимо конкретизировать функции по созданию РИД и перечень создаваемых работником служебных произведений. Перечень должен быть исчерпывающим. Условия должностной инструкции можно интегрировать в трудовой договор.
3. Постановка служебного задания и принятие результата. Это можно регламентировать с помощью приложения к трудовому договору или отдельным документом (иногда его называют «положение о служебном произведении»). Главное, чтобы из документации следовало, что перед работником поставлена определённая задача, и он создал конкретный результат, который был принят работодателем. Принятие можно оформить в виде акта. При достаточной проработке можно реализовать это и в электронном виде (при удалённой разработке программ — с использованием git, например).
4. Фактическое использование служебного произведения (или передача исключительного права) работодателем и выплата вознаграждения работнику-автору. Указать условия о выплате вознаграждения автору теперь можно и в трудовом договоре благодаря разъяснению Пленума ВС РФ.
